En poco menos de una semana, los abogados de familia, hemos tenido que ir cambiando de criterios a la hora de asesorar y aconsejar a nuestros clientes sobre el régimen de custodia y visitas de los menores a medida que se han ido sucediendo los hechos por la incidencia de la declaración del estado de alarma de 14 de marzo de 2020.

Los abogados especializados en esta materia que tenemos casos en toda España estamos siendo “víctimas” de una cascada de decisiones por los diferentes Juzgados de Familia que cuanto menos, nos están confundiendo totalmente, no pudiendo resolver las dudas de un cliente de Salamanca como se las resolvemos a un cliente de Valladolid, Zaragoza, Cádiz o Murcia, por poner algunos ejemplos.

¿Cuál es el problema? Los Juzgados de Familia han empezado a dictar acuerdos y adoptar criterios sobre el régimen de visitas ante la situación excepcional que estamos viviendo resolviendo sobre si se suspende o no el régimen de visitas y la custodia o cómo se deben llevar a cabo ambas, con la sorpresa de que las medidas adoptadas por los diferentes juzgados son dispares, sin ningún tipo de coordinación, lo que nos deja en el aire algunas preguntas como la que planteo como título de este artículo : ¿Es diferente el riesgo de contagio de coronavirus en una ciudad u otra? ¿o hay que estar a cada caso concreto para valora el riesgo de contagio del menor, debiendo permanecer con el progenitor con el que menos riesgo de contagio de coronavirus tenga?

La incertidumbre ha crecido más, si cabe, con la Decisión del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y posteriormente, con la comparecencia del Ministro de Justicia, ambas el pasado viernes 20 de marzo, para acabar rematando con las Instrucciones establecidas por la Fiscalía General del Estado de fecha 22 de marzo, a los fiscales de lo largo y ancho del territorio nacional.

Para intentar resolver este galimatías de criterios e instrucciones, se hace preciso realizar una pequeña cronología sobre estos días pasados.

Todo empezó cuando el viernes 13, ante las inquietantes noticias que llegaban de los medios de comunicación sobre el aumento masivo de casos de coronavirus, los colegios, institutos y universidades decidieron cerrar sus instalaciones enviando a los menores a sus casas, en algunas provincias esta decisión se había adoptado en días anteriores.

En ese momento cunde la alarma entre progenitores/as, decidiendo algunos recoger a sus hijos en el colegio a pesar de no corresponderles o negarse en todo caso a que los menores realizaran sus visitas de fin de semana con el progenitor no custodio.

Y es precisamente, en ese instante cuando los abogados de familia empezamos a recibir numerosas llamadas de nuestros clientes preguntándonos qué debían hacer.

Cierto es que una pandemia como la del coronavirus es totalmente nueva e imprevisible para todos, sin que exista ninguna referencia jurídica previa, y es tal la incertidumbre que te hace pensar rápidamente en una solución que, en mi modesta opinión, no puede ser la misma para todos los casos, pero sí una solución parecida o al menos tener unas bases firmes. Así que lo primero que se hizo fue apelar a la coherencia y sentido común de los progenitores para que llegaran a acuerdos sobre su concreta situación. Pero como suele ocurrir en estas ocasiones, cada uno tiene su propio criterio y no se llega a ningún consenso, aunque tengo que aplaudir a aquellos progenitores que sí lo han conseguido, ya que somos conscientes de que en estos momentos existe un gran miedo sobre lo que podrá pasar, pero ante las adversidades los padres deben intentar permanecer unidos por el bien de sus hijos.

Ante los desacuerdos de los progenitores, las primeras voces en el ámbito del derecho alegaban que debía cumplirse el régimen de visitas por eso del derecho a la tutela judicial efectiva y a la ejecución de las sentencias en sus propios términos, eso sí, siempre salvaguardando la salud de los más pequeños de no llevarlos al parque ni hacer vida social, además de adoptar en los intercambios todas las medidas establecidas por las autoridades sanitarias. Como por ejemplo, hizo AEAFA (Asociación Española de Abogados de Familia) al recomendar “sensatez” a los padres y madres divorciados y el reparto de cargas a la hora de cuidar a los hijos, teniendo siempre en cuenta el interés de los menores.

En estos consejos estábamos cuando con tan solo 24 horas de diferencia el Gobierno dictó el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (hoy modificado por el Real Decreto 465/2020) por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Lo que hizo cambiar el criterio de muchos profesionales, la crisis sanitaria era más importante de lo que se creía (o nos habían hecho creer). A partir de ese momento comienza un duelo entre los derechos a la tutela judicial, a la ejecución de la sentencia en sus propios términos, a la protección de la salud pública y como no, el principio del interés superior del menor, concretado en este caso en la protección de su salud y en el derecho de éste a relacionarse y mantener contacto con ambos progenitores.

Empezaron a surgir noticias en los medios de comunicación como la del 16 de marzo, que dejaba constancia de que una juez del municipio de Alcorcón había dictaminado que durante la pandemia de coronavirus no era posible el traslado de los menores, ya que según manifestaba no era un supuesto previsto en el Real Decreto 463/2020 como excepción a la limitación de circulación.

Diversos Juzgados a lo largo de España se han ido pronunciado en favor de este criterio, pero también muchos otros lo han hecho en el sentido de mantener el régimen de visitas con una interpretación totalmente contraria, esto es, que el Real Decreto 463/2020, da cobertura al cumplimiento de las sentencias en sus términos manteniendo las visitas al indicar expresamente  en su artículo 7, apartados d) y e) que podrán circular por las vías de uso público aquellos que retornen al lugar de residencia habitual y los que asistan y cuiden , entre otros, a menores, por lo que “se contempla la necesidad de un progenitor de tener que circular por la vía pública para recoger a un menor”.

 El viernes 20 de marzo, el CGPJ, órgano de gobierno de los jueces, adoptó la decisión de que como regla general el estado de alarma no suspende automáticamente la custodia y visitas de los hijos, siendo que las medidas adoptadas en los procedimientos de familia no quedan afectadas por la suspensión de plazos, si bien, no se puede ignorar la existencia del Real Decreto 463/2020, por tanto, por la necesidad de preservar la salud de los hijos y los progenitores sí se pueden imponer, según las circunstancias, la modulación o modificación del régimen de custodia, visitas y estancias existentes, correspondiendo al juez decidir en cada caso sobre esa posible modificación, y remata diciendo que las juntas sectoriales de Juzgados de Familia pueden adoptar acuerdos para unificar criterios y establecer pautas de actuación conjunta.

No muy lejos de este criterio, esa misma tarde, a preguntas de los periodistas sobre el régimen de visitas, el ministro de Justicia, manifestó que el artículo 7 del Real Decreto establece una excepción a la no movilidad por la situación de alarma si se está cuidando o acompañando a un menor (apartado e del mencionado artículo), teniendo en cuenta el derecho de los menores a poder relacionarse con ambos progenitores.

Y finalizando nuestra cronología sobre este tema, este lunes, 22 de marzo, la Fiscalía General de Estado elaboró unas instrucciones generales con el fin de favorecer la unidad de actuación y respuesta de los fiscales para resolver los problemas y situaciones derivados de la actual crisis sanitaria en los casos del ejercicio del régimen de visitas y custodias, adhiriéndose a lo manifestado por el ministro de Justicia : el desplazamiento para proceder a la entrega y recogida de los menores se entiende incluido en el epígrafe e) del artículo 7 del Real Decreto, pero sin embargo, esta excepción deberá ser interpretada de forma restrictiva teniendo en cuenta en todo caso el interés superior del menor que implica garantizar su salud no exponiéndolo innecesariamente a situaciones de contagio, que debe primar por encima de cualquier otro interés, pudiendo decidir el juez competente conforme al artículo 158 del Código Civil.

Eso sí, todos coinciden en que las visitas supervisadas por los profesionales de los Puntos de Encuentro Familiar (PEF) deben suspenderse, por razones de salud de los menores, ya que pueden ser un foco de contagio.

Bien, pues en referencia a todo lo dicho, podemos concluir que no hay una decisión unánime porque aunque el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía y hasta el propio Ministro aboguen porque se lleven a cabo los regímenes de visitas, como dice el CGPJ si hay conflicto la decisión final será del Juzgado que corresponda y, no olvidemos, que ese Juzgado aplicará los criterios que haya dictado, que no son sino más que una advertencia del contenido de la mayoría de sus resoluciones sobre el tema de los regímenes de visitas, por lo que no tomaría a la ligera la actual posición de cada Juzgado.

(Para teneros informados, a través de nuestra web os iremos publicando  los acuerdos adoptados y que siguen adoptándose por los diferentes Juzgados.)

 

Marta Bolívar Laguna

Abogada

 

MBL ABOGADOS, Abogados de Familia en toda España. Móvil : 606469691